Alessandro keller avvocato
Pubblicazioni
La responsabilità delle società. Il Sistema 231 tra norma e diritto vivente
“La responsabilità delle società. Il Sistema 231 tra norma e diritto vivente” di Stefano Putinati e Alessandro Keller, Pacini Giuridica, Ottobre 2024.
La monografia è destinata all’Università ed a chi esercita l’attività professionale occupandosi del D.Lgs. 231/01. In tale prospettiva è stata dedicata molta attenzione al diritto vivente plasmato dalle decisioni della cassazione che stanno ridisegnando la fisionomia di diversi istituti quali, ad es., la colpa di organizzazione ed il relativo onere probatorio. Sono stati approfonditi temi di difficile interpretazione che presentano questioni ancora controverse. Il Sistema 231, del resto, è più vivace che mai in quanto la richiesta del legislatore di organizzarsi in maniera idonea a prevenire reati rivolta alle imprese è stato il primo passo di un processo che ha rimodellato i rapporti di queste con l’ordinamento giuridico. Le imprese, infatti, sono oggi chiamate ad organizzare una più ampia serie di controlli interni ed esterni anche in ragione degli obblighi di sostenibilità e di informazione relativa agli ESG, adempimenti destinati ad intrecciarsi sempre più strettamente con il D.lgs. 231/01 rendendo ormai indispensabile l’adozione di sistemi di compliance integrata.
Esperto indipendente e responsabilità penale
“Esperto indipendente e responsabilità penale”, di Alessandro Keller, in Composizione negoziata della crisi d’impresa. Presupposti, fasi del percorso e concrete prospettive di risanamento, Il Sole24Ore, Novembre 2023.
Abstract – A seguito del D.lgs. 83/2022 il Titolo II della parte prima del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza di cui al D.lgs. 14/2019 è stato integralmente riscritto: abbandonati gli OCRI, contemplati nella primigenia versione del Codice della Crisi, è stato affidato all’esperto – terzo e indipendente – l’incarico di assistere l’imprenditore in sede stragiudiziale nella prospettiva di risanare l’impresa (art. 12, co. 2, D.lgs. 14/2019) con lo specifico compito di agevolare le trattative. Occorre affrontare, quindi, il rischio penale dell’esperto partendo dalla qualifica privatistica e considerando le ipotesi di falso penalmente rilevanti che potrebbero risultare integrate nello svolgimento dell’attività, oltre al rischio di concorso nei reati fallimentari.
Il diritto al silenzio dell’ente accusato ai sensi del D.lgs. 231/01
“Il diritto al silenzio dell’ente accusato ai sensi del D.lgs. 231/01”, di Alessandro Keller, in Diritto Penale Contemporaneo. Rivista trimestrale, 2/2023, p. 160 (pubblicato il 6 ottobre 2023 su www.sistemapenale.it).
Abstract – Nel procedimento a carico dell’ente, l’incompatibilità ad assumere l’ufficio di testimone è prevista all’art. 44 d.lgs. 231/01 (oltre che per l’autore del fatto tipico) per il solo legale rappresentante che si sia costituito nel processo e fosse titolare della carica anche al momento della consumazione del reato presupposto. Tuttavia, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha ormai riconosciuto sia l’applicabilità del principio nemo tenetur se detegere nei procedimenti relativi ad illeciti amministrativi punitivi (CGUE, 2 febbraio 2021, C-481/19), sia e più in generale la riferibilità all’ente delle garanzie fondamentali riconosciute all’imputato-persona fisica (CGUE, 10 novembre 2022, C-203/21), così sollecitando un’urgente rimeditazione del regime di assunzione delle prove dichiarative nel procedimento de societate. La mancata valorizzazione della regola del simultaneus processus (che imporrebbe l’applicabilità all’ente delle garanzie di cui all’art. 208 c.p.p.), le incertezze interpretative relative alla disciplina applicabile (l’art. 210, co. 1, c.p.p. in alternativa all’art. 210, co. 6, c.p.p.) e, in ogni caso, l’assenza di tutele per gli ulteriori soggetti legati all’ente da un severo rapporto funzionale (apicali e titolari dell’ente) costituiscono, ormai all’evidenza, bachi del sistema da colmare in prospettiva de lege ferenda, risultando impervia la via dell’interpretazione costituzionalmente orientata.
I rischi penali dell'esperto che agevola le trattative
“I rischi penali dell’esperto che agevola le trattative”, di Alessandro Keller, in Nuovo Codice della Crisi d’Impresa. Composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa, Sole24Ore, Luglio 2022.
Abstract – Nell’ambito della procedura di composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa assume un ruolo di assoluto protagonista l’esperto – terzo e indipendente – a cui è affidato il compito di agevolare le trattative tra l’imprenditore, i creditori e gli altri soggetti eventualmente interessati. L’esperto indipendente dovrà operare con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico, senza persistere nella procedura se ritiene inattendibili le proposte dell’imprenditore.
Le conseguenze civilistiche del reato
Abstract – Nell’ambito del Sistema Penale devono essere considerate le conseguenze civilistiche – restitutorie e risarcitorie – che derivano dalla commissione del reato e che sono finalizzate a ristorare la vittima del danno subito, aspetto sempre più meritevole di tutela secondo il legislatore.
La responsabilità degli enti
Abstract – Nell’ambito del Sistema Penale un ruolo ormai rilevante assume il “Sistema 231”, disciplinato dal D.Lgs. 231/01, che prevede la responsabilità dell’ente per i reati commessi dai suoi rappresentati (apicali o sottoposti). Si analizzano, oltre alla natura della responsabilità, anche i requisiti essenziali (reati presupposto e interesse-vantaggio), nonché il funzionamento dell’esimente, il ruolo dell’Organismo di Vigilanza e varie “questioni aperte”.
La colpa
Abstract – Nel capitolo dedicato alla colpevolezza, quale elemento del reato, sono analizzati la struttura e gli elementi (oggettivo e soggettivo) della colpa. Sono rappresentati i profili di differenza tra colpa generica e specifica, il contenuto delle regole cautelari di condotta, le forme di colpa, l’ambito medico-sanitario, il principio di affidamento e il grado della colpa.
La responsabilità penale dell'esperto della composizione negoziale della crisi d'impresa
Abstract – Le preoccupazioni dovute all’ulteriore slittamento – previsto dal D.L. 24 agosto 2021, n. 118, convertito, con modifiche, dalla L. 21 ottobre 2021, n. 147 – dell’entrata in vigore del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14) appaiono neutralizzate dalla contestuale introduzione di una nuova procedura di composizione negoziata per la soluzione della crisi d’impresa in cui un ruolo non affatto marginale è attribuito all’esperto indipendente. Il contributo analizza i rischi penali per l’esperto indipendente (qualifica privatistica, rischi connessi alle false dichiarazioni e concorso nei reati di bancarotta).
DPCM anti-Covid tra Costituzione e CEDU: marginali, ma non trascurabili, profili di illegittimità delle misure di contenimento ed irrilevanza penale delle false autodichiarazioni
Abstract – Il rapido evolversi della situazione epidemiologica e la necessità di evitare l’imminente collasso del sistema sanitario nazionale, nella primissima fase dell’emergenza sanitaria, hanno portato all’adozione di indispensabili misure di contenimento imposte con strumenti normativi che appaiono, tuttavia, discutibili e di cui occorre verificare la legittimità nella prospettiva delle sanzioni irrogabili agli inosservanti. I profili critici attengono sia al mancato rispetto dei vincoli imposti dalla Costituzione, sia di quelli derivanti dalla normativa convenzionale pattizia (in particolare, dalla CEDU). Potenzialmente travolte potrebbero essere alcune – in base al tipo e al tempo della violazione – delle sanzioni irrogate per l’inosservanza delle misure di contenimento, mentre le ipotesi di false autodichiarazioni appaiono in ogni caso – a prescindere dalla possibile applicazione del principio del nemo tenetur se detegere agli illeciti amministrativi punitivi – fuori dall’orizzonte del penalmente rilevante.
Autoriciclaggio: un tentativo di evitare perniciose applicazioni
Abstract – Il fenomeno del riciclaggio, in senso lato, consiste nella trasformazione di un potere di acquisto meramente “potenziale” in un potere di acquisto “effettivo”: il denaro, il bene o l’utilità provenienti da un reato sono trasformati, sostituiti e reinvestiti in attività economiche e produttive che generano nuovi profitti. Nella stessa prospettiva si pone il reato di autoriciclaggio, fattispecie che, tuttavia, rischierebbe di produrre effetti perversi se l’applicazione della norma incriminatrice non fosse adeguatamente ponderata per il tramite di una illuminata interpretazione ermeneutica.
Assistendo alla metamorfosi del principio di riserva di legge: la dichiarazione di illegittimità costituzionale del diritto penale vivente
Abstract – La Corte costituzionale – con sentenza n. 32/2020 (ud. 12/02/2020, dep. 26/02/2020) – ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 1, co. 6, lett. b), L. n. 3/2019, c.d. Spazzacorrotti, “in quanto interpretato nel senso che le modificazioni introdotte all’art. 4 bis, comma 1, della legge 26 luglio 1975, n. 354” siano applicabili retroattivamente. La pronuncia, che estende alle misure alternative alla detenzione il principio di irretroattività della legge penale sfavorevole, si inserisce in un trend (ormai) consolidato di sentenze interpretative di accoglimento che censurano il significato attribuito alla disposizione normativa nel diritto vivente e confermano la metamorfosi del principio di legalità per come concepito nella tradizione Illuministica: si assiste ad una compromissione della vincolatività della riserva di legge ex art. 25, co. 2, Cost., dei limiti di sindacabilità fissati dall’art. 134 Cost. e della rigidità della gerarchia delle fonti che caratterizza l’ordinamento giuridico.
Gli istituti di credito nella legislazione emergenziale: dal rischio di credito al rischio penale (e para-penale)
Abstract – Nel tentativo di arginare la crisi finanziaria determinata dalla temporanea interruzione delle attività economiche e produttive durante il lockdown imposto durante la primavera 2020, il Decreto Liquidità (D.L. 23/2020) ha previsto garanzie dello Stato in favore degli istituti di credito chiamati a realizzare un’importante iniezione di denaro a beneficio delle piccole e medie imprese che costituiscono il tessuto produttivo essenziale dell’economia nazionale. Quali sono i rischi penali per le banche nella fase di erogazione del credito? Quali sono le scelte da intraprendere in relazione ai crediti sorti prima della crisi?
Codiv-19: scudo per i datori, ma residua un rischio di responsabilità penale per colpa generica
Abstract – Con l’introduzione dell’art. 29 bis del c.d. Decreto Liquidità (D.L. 23/2020), inserito con emendamento in sede di conversione in legge (L. 40/2020), il legislatore ha ritenuto di aver soddisfatto le istanze di coloro i quali ritenevano essenziale schermare la responsabilità del datore di lavoro nell’ipotesi di diffusione del contagio da Covid-19 nei luoghi di lavoro. La disposizione, rubricata “Obblighi dei datori di lavoro per la tutela contro il rischio di contagio da COVID-19”, dispone, infatti, che ai fini della tutela contro il rischio di contagio da Covid-19 i datori di lavoro adempiono all’obbligo di cui all’art. 2087 c.c. mediante l’applicazione delle prescrizioni contenute nei protocolli e nelle linee guida. Nonostante si tratti di una disposizione da accogliere con favore, la norma lascia un ineludibile, per quanto residuale, rischio di esposizione del datore di lavoro a responsabilità penale per colpa generica.
La partecipazione del terzo nel processo di cognizione: persistenti deficit di tutela nelle ipotesi di sequestro e confisca penale
Abstract – La posticipazione dell’entrata in vigore del nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza comporta il persistere dei limiti che caratterizzano l’attuale disciplina prevista nell’ordinamento per la tutela dei terzi titolari di diritti e pretese legittime sui beni sottoposti a sequestro preventivo, nella prospettiva delle confische, nell’ambito dei procedimenti penali, essendo circoscritti i richiami dell’art. 104 bis disp. att. c.p.p. al c.d. Codice antimafia, che prescrive una disciplina più evoluta sia dell’amministrazione dei beni, sia delle garanzie dei terzi interessati. Il deficitario quadro normativo di riferimento appare, inoltre, presidiato da una giurisprudenza di legittimità refrattaria ad una prospettiva di allargamento delle tutele a tutti i casi di sequestro preventivo e tendente a circoscrivere sia l’ambito di applicazione dell’obbligo di citazione del terzo nel processo di cognizione (co. 1 quinquies), sia le possibilità di intervento del terzo nel procedimento cautelare, amplificando i rischi di insoddisfazione dei diritti vantati dai terzi di buona fede.
Dichiarazione infedele
Abstract – La fattispecie di dichiarazione infedele di cui all’art. 4 D.Lgs. 74/2000, a seguito delle significative innovazioni apportate dal D.Lgs. 158/2015, ha esaurito il ruolo – assegnatole sia dalla giurisprudenza di legittimità, sia dagli organi accertatori – di “ricettacolo” di qualsivoglia condotta di evasione d’imposta ottenuta attraverso la (mera) violazione della normativa tributaria, in assenza di fraudolenza. Non assumono più rilievo penale i costi meramente “fittizi”, ma solo quelli “inesistenti” nella realtà fenomenica. Né rilevano le errate valutazioni o la violazione del criterio di competenza, né le operazioni di elusione fiscale (o di abuso del diritto). Residuano nella tipicità della fattispecie di dichiarazione infedele solo quelle ipotesi di evasione caratterizzate dal mendacio di dati oggettivi e reali, privi di equivocità.
Confisca diretta del denaro e prova dell’assenza di pertinenzialità: la recente giurisprudenza di legittimità erige i primi fragili argini alle sentenze Gubert e Lucci
Abstract – È ormai considerato ius receptum il principio espresso dalle Sezioni Unite Gubert e Lucci secondo cui il denaro che costituisce profitto del reato, trattandosi di bene fungibile, può sempre essere attinto dalla confisca diretta ex art. 240, co. 1, c.p., a prescindere dall’esistenza di un nesso di derivazione dal reato contestato. Tuttavia, agli argomenti che evidenziano la censurabilità tout court di una tale impostazione ermeneutica si affiancano alcuni recenti arresti di legittimità che, pur dichiarando espressamente di conformarsi ai principi delle sentenze Gubert e Lucci (pronunce, peraltro, che non possono essere considerate gemelle), escludono la confisca diretta del denaro qualora l’interessato fornisca la prova della totale assenza di pertinenzialità tra la somma confiscata (o sequestrata) ed il reato commesso (o contestato, nell’ipotesi di sequestro preventivo finalizzato alla confisca diretta).
Crisi d’impresa, Ocri in allerta. Rischi penali per i nuovi Organismi di composizione
Abstract – Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza: rischi penali anche per i nuovi Ocri (Organismi di composizione della crisi di impresa). Nel nuovo Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, approvato definitivamente il 10 gennaio 2019 dal Consiglio dei ministri, confluiscono i reati attualmente previsti dall’art. 16 della legge 3/2012 ascrivibili in capo ai componenti degli Organismi di composizione della crisi (Occ). L’articolo affronta le novità in ambito penale.
L'irrilevanza penale delle (in)competenze tecnico-scientifiche del datore di lavoro indispensabili per la valutazione dei rischi
Abstract – La costante severità che caratterizza la giurisprudenza di legittimità in tema di responsabilità penale per errata valutazione dei rischi sui luoghi di lavoro rappresenta la deriva di un impianto normativo che individua nel datore di lavoro il destinatario di uno specifico compito, prescindendo dal suo grado di competenza tecnico-scientifica. Imprigionato nella “terra di mezzo” tra l’obbligo indelegabile di effettuare la valutazione dei rischi, con l’ausilio del responsabile del servizio di prevenzione e protezione, e la carenza di conoscenze tecnico-scientifiche adeguate, il datore di lavoro è ritenuto penalmente responsabile quandanche, per supplire ai propri deficit gnoseologici, si sia avvalso di idonei ed esperti consulenti che, tuttavia, non siano stati in grado di contribuire al riconoscimento della fonte di pericolo al fine di rendere prevedibile ed evitabile l’evento lesivo. La persistenza dei tradizionali dubbi sulla legittimità costituzionale di un tale forma di responsabilità da posizione non ha ancora oggi condotto l’ordinamento ad individuare nuovi schemi finalizzati a migliorare le performance prevenzionistiche.
Dichiarazione Infedele
Abstract – La fattispecie di dichiarazione infedele di cui all’art. 4 D.Lgs. 74/2000 è stata significativamente innovata dal D.Lgs. 158/2015, che ne ha circoscritto l’ambito di applicazione a quelle ipotesi di evasione caratterizzate da dati realistici e pre-determinabili. È venuta meno la rilevanza penale della non inerenza, delle valutazioni e delle operazioni di classificazione delle componenti di reddito, con inevitabili riflessi in tema di abuso del diritto. È stata eliminata, inoltre, la rilevanza di qualsivoglia costo meramente “fittizio”: il delitto di dichiarazione infedele è integrato solo se i costi portati in deduzione risultano inesistenti in rerum natura.
Occultamento o distruzione di documenti contabili
Abstract – La condotta di occultamento o distruzione di documenti contabili finalizzata all’evasione di imposta ricopre storicamente rilevanza penale nell’ordinamento giuridico italiano. Non è casuale, quindi, che il D.Lgs. 24 settembre 2015, n. 158, approvato dal legislatore delegato in attuazione della delega fiscale, abbia omesso di modificare il precetto della fattispecie , così evidenziando l’efficacia repressiva della norma e la volontà di mantenere la continuità del tipo di illecito, e si sia limitato a prevedere un aggravamento del trattamento sanzionatorio, aumentando i limiti edittali di pena (art. 6, d.lgs. n. 158/2015) e prevedendo – come assoluta novità per la fattispecie di cui all’art. 10, d.lgs. n. 74/2000 – la confisca, diretta e per equivalente, del profitto o del prezzo del reato (art. 10, d.lgs. n. 158/2015).
Pene accessorie
Abstract – Il commento approfondisce le pene accessorie previste dal legislatore e applicabili nell’ipotesi di condanna per uno dei delitti tributari di cui al D.Lgs. 74/2000.
Violazioni dipendenti da interpretazione di norme tributarie
Abstract – Il commento approfondisce l’esclusione di punibilità per i delitti tributari di cui al D.Lgs. 74/2000 quando il reato è stato causato da una violazione delle norme tributarie dovuta a obiettive condizioni di incertezza sulla loro portata e sul loro ambito di applicazione.
Modifiche in tema di utilizzazione di documenti da parte della Guardia di finanza
Abstract – Il commento approfondisce i poteri e i limiti di utilizzo di documenti da parte della Guardia di Finanza in sede di verifica fiscale.
Modifica dell'art. 2 della legge 26 gennaio 1983, n. 18
Abstract – Il commento approfondisce la disciplina di cui all’art. 2 L. 18/1983 che impone l’obbligo di rilasciare lo scontrino fiscale mediante l’uso di speciali registratori di cassa, la cui violazione costituisce illecito amministrativo.
Il ruolo eziologico dello stato di ebbrezza nell'omicidio colposo
Abstract – “Una cosa è la ratio legis sottesa alla contravvenzione che sanziona la guida in stato di ebbrezza, ovvero il giudizio di astratta pericolosità di tale condotta per l’incolumità del conducente e degli altri utenti della strada; altra è l’oggetto della prova in relazione al delitto, per il quale occorre provare quale sia stato l’effettivo svolgersi dell’accadimento, ripudiando qualsiasi presunzione (nella specie, relativa ad un sinistro mortale nel quale era stato investito un ciclista ubriaco, la Corte ha ritenuta erronea la tesi difensiva dell’imputato che prospettava l’esistenza di una presunzione di condotta pericolosa in colui che si pone alla guida in stato di ebbrezza alcolica e da tale presunzione faceva derivare che l’accertamento giudiziario avente ad oggetto il reato di danno omicidio colposo dovesse assumere siffatta presunzione)”, massima di Cass. Pen., Sez. IV, 10 Gennaio 2013, n. 4214.