La Sezione Tributaria della Corte di Cassazione ha affermato, con la recente sentenza n. 6656 del 6 aprile 2016, che sull’Amministrazione finanziaria incombe l’onere di dimostrare che, in tema di transfer pricing, dall’operazione economica realizzata dalla consociata con sede all’estero si sia realizzato un maggior reddito, rispetto a quello dichiarato, per la società italiana.
La sentenza è stata così massimata: «In tema di transfer pricing incombe sull’amministrazione l’onere di dimostrare che un’operazione antieconomica realizzata tramite una controllata o controllante con sede all’estero costituisce reddito. Vale la regola fondamentale secondo cui la prova dell’elusione e dei suoi presupposti grava sull’ufficio che intende operare le rettifiche. Non sussiste l’automatismo secondo cui un’operazione antieconomica costituisce reddito.»
E’ certamente condivisibile l’orientamento della Suprema Corte che impone alla “accusa” (rectius, l’Amministrazione finanziaria) di provare che il reddito della società italiana sia superiore rispetto al dichiarato.
Tuttavia, residuano perplessità sulla possibilità di ricondurre il fenomeno del transfer pricing al fenomeno dell’elusione fiscale.
L’operazione di transfer pricing , infatti, si pone in violazione di una precisa norma tributaria, l’art. 110, comma 7, TUIR, in quanto le parti violano l’obbligo di porre in essere le transazioni ad un prezzo conforme al “valore normale”. Così, l’operazione dovrebbe essere ritenuta di vera e propria evasione sia in sede tributaria, sia in sede, eventualmente, penale, con conseguente impossibilità di beneficiare, ex art. 10-bis, comma 12, L. n. 212/2000, dell’esclusione di rilevanza penale sancita dall’art. 10-bis, comma 13, L. n. 212/2000 per le operazioni elusive.
In sede penale resteranno comunque ampi margini difensivi in considerazione dell’impossibilità di stabilire a priori i criteri da utilizzare per l’individuazione di tale valore normale e, quindi, di tutelare il contribuente sotto il profilo della certezza del diritto (principio di legalità e determinatezza in materia penale).